Por José Eribaldo.
O risco que o Ministério Público oferece é o risco de fazer com que a lei seja cumprida.
O Ministério Público brasileiro está passando por um importante processo de reconstrução institucional que, associado à normatização de direitos coletivos e à emergência de novos instrumentos processuais, tem resultado no alargamento do acesso à Justiça no Brasil e, em especial, na canalização de conflitos coletivos para o âmbito judicial. O Ministério Público tem sido o agente mais importante da defesa de direitos coletivos pela via judicial e, dado que os conflitos relativos a tais direitos têm geralmente conotação política, pode-se dizer que também tem impulsionado um processo mais amplo de judicialização de conflitos políticos e, no sentido inverso, de politização do sistema judicial.
Esse duplo movimento de judicialização/politização tem balizamentos jurídicos e políticos. Do ponto de vista legislativo, desde pelo menos o início dos anos 80, temos assistido a um importante processo de normatização de direitos que, em função de sua natureza difusa e/ou coletiva, encontravam-se até então excluídos do ordenamento jurídico brasileiro. Refiro-me especialmente a áreas como meio ambiente, patrimônio histórico e cultural e direitos do consumidor, num primeiro momento. Em seguida, essa normatização ampliou-se em direção ao patrimônio público e ao controle da probidade administrativa, até chegar aos serviços de relevância pública que envolvem direitos fundamentais como saúde, educação, trabalho, segurança, lazer etc. O instrumento capaz de ensejar a defesa judicial de tais interesses e direitos — a ação civil pública — teve sua existência legal regulamentada em 1985.
Do ponto de vista político, a redemocratização do país produziu forte impacto sobre o sistema de justiça. De um lado, a demanda por justiça, em grande parte represada nos anos de autoritarismo, inundou o Poder Judiciário com o fim dos constrangimentos impostos pelo regime militar ao seu livre funcionamento. De outro, a democratização e o retorno ao Estado de direito recolocaram a necessidade de juízes e árbitros legítimos para decidir eventuais conflitos entre sociedade e governo e entre os poderes do próprio Estado. Este papel foi atribuído em grande medida ao Poder Judiciário.
A Constituição de 1988 representa um marco jurídico e político desse processo. Ela consolidou em norma fundamental mudanças legislativas anteriores, na área dos direitos difusos e coletivos, além de fornecer as bases para a ampliação da codificação de novos direitos transindividuais. Ela também arremessou as instituições judiciais à esfera política quando ampliou as formas de controle judicial da constitucionalidade de atos normativos do Executivo e de leis do Parlamento.1 Foi além nesse sentido quando retirou o Ministério Público da alçada do Poder Executivo, conferindo-lhe autonomia administrativa e independência funcional, deslocando-o da tarefa de defender o Estado para a condição de fiscal e guardião dos direitos da sociedade.
Além desses balizamentos jurídicos e políticos, o movimento de judicialização/politização tem fortes traços de voluntarismo político. Refiro-me aos integrantes do Ministério Público. A observação da atuação do Ministério revela que setores dentro da instituição têm se dedicado enfaticamente à sua transformação em instrumento de luta pela construção da cidadania.
Estas são, em linhas gerais, as questões que abordarei neste texto. Para tanto, na primeira parte, analiso as mudanças institucionais recentes que possibilitaram a constituição dessa nova arena judicial de solução de conflitos, tendo em vista três aspectos: a normatização dos chamados direitos difusos e coletivos, o novo papel do Ministério Público nessa área, e o instrumento de defesa desses direitos — a ação civil pública. Na segunda parte, com base em alguns resultados de pesquisa empírica, procuro explorar a visão dos próprios membros da instituição sobre os limites e possibilidades da consolidação de um novo papel institucional do Ministério Público. Como se trata de um tema novo e pouco explorado pelas ciências sociais, a parte final do texto mais sugere questões para reflexão futura do que oferece respostas conclusivas.
Quadro institucional: direitos difusos e coletivos, ação civil pública e o papel do Ministério Público
Dentre as instituições que compõem o sistema de justiça no Brasil, sempre coube ao Ministério Público (MP) duas funções principais: (a) a de fiscal da lei (custos legis) e (b) a de titular da ação penal pública. Como fiscal da lei, o MP deve acompanhar a aplicação da lei pelo juiz em casos concretos envolvendo direitos individuais considerados indisponíveis, relacionados geralmente a áreas de família, registro e filiação, sucessões, defesa dos incapazes etc. Nesses casos, o MP não é parte no processo, mas figura como órgão interveniente. Constitui-se em um terceiro elemento, ao lado do juiz e das partes em conflito, representando o Estado e sua função pública de zelar por direitos indisponíveis e interesses de indivíduos classificados juridicamente como incapazes. Como titular da ação penal pública, o MP está encarregado de acionar o Poder Judiciário em nome do Estado com vistas à aplicação da pena nos crimes codificados pela legislação. O direito de punir é exclusividade do Estado e o MP é o órgão estatal que detém a responsabilidade exclusiva de desenvolver a acusação no processo criminal. Apenas de modo subsidiário a vítima ou seu representante podem atuar neste tipo de processo judicial.2
Mediante mudanças legislativas, ao longo das duas últimas décadas o MP veio acumulando novas e importantes atribuições, dentre as quais se destaca a promoção da ação civil pública. Por intermédio desse instrumento, o MP tem a possibilidade de acionar o Poder Judiciário para promover a defesa de direitos transindividuais, recentemente instituídos por lei e mais conhecidos como direitos difusos e coletivos.
A Sociologia Jurídica tem dedicado amplo espaço à discussão desses novos direitos. De uma forma geral, o debate jurídico tem enfatizado não só a novidade da normatização legal e constitucional desses direitos, mas também o fato de representarem uma nova categoria dentro do ordenamento jurídico tradicional, de matriz liberal e princípios de organização essencialmente individualistas.3
Na verdade, mais do que uma renovação de atribuições do MP, pode-se dizer que nestas duas últimas décadas constituiu-se no Brasil uma nova arena judicial de solução de conflitos que até então não tinham acesso ao sistema de justiça.
Embora, no debate jurídico, seja comum identificar a Constituição de 1988 como marco inicial da mudança do papel institucional do MP e da normatização dos direitos difusos e coletivos, uma análise de textos legais anteriores é capaz de demonstrar que a nova Constituição apenas consolidou em norma fundamental o que já vinha sendo instituído, através de leis ordinárias e complementares, nas esferas federal e estadual.
Nesse sentido, a Lei no 6938, que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente em 1981, pode ser considerada o marco jurídico inicial da normatização de interesses difusos e coletivos no Brasil e também da inclusão de novos instrumentos processuais, em especial a legitimidade do MP para proposição de ação de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao meio ambiente (art. 14, §1o). Pouco tempo depois, a Lei Complementar no 40, de 14 de dezembro de 1981, que deu nova organização nacional ao Ministério Público, definiu como uma de suas funções institucionais "promover a ação civil pública, nos termos da lei" (art. 3, III). Em concordância com a Lei Orgânica Nacional, a Lei Orgânica do MP do Estado de São Paulo, no ano seguinte, também fez referência à ação civil pública como um de seus instrumentos de atuação. Até então, entretanto, não havia regulamentação legislativa específica para esse novo instrumento processual. Somente em 1985, quatro anos após sua primeira aparição em textos legais, é que uma lei específica veio regulamentar com precisão esse novo tipo de ação — que aqueles textos apenas tangenciaram —, definindo seu objeto, o foro competente, a legitimação para utilizá-la, as atribuições do Ministério Público etc.4
É interessante notar, portanto, que a ação civil pública "preexistiu" ao texto de 1985, que a regulamentou. Sem dúvida, trata-se de uma forma peculiar de evolução do direito, em que leis versando sobre assuntos específicos, por exemplo, o meio ambiente, ou textos de caráter institucional como as leis orgânicas do MP vão engendrando um novo mecanismo processual. No caso da lei sobre meio ambiente, o mecanismo aparece como forma nova, melhor adaptada à tutela de um tipo novo de interesse, que por ser difuso não encontra na organização tradicional do processo judicial meio adequado à sua defesa. No caso da lei orgânica do MP, é a própria instituição que, ao se reorganizar, inscreve entre as suas funções principais a proposição da ação civil pública, que só seria criada por lei própria três anos mais tarde. Há fortes indícios, portanto, de uma evolução legislativa e processual baseada na estratégia "dois passos para frente, nenhum para trás", ou seja, leis que instituem direitos ou regulam atribuições de uma organização no mesmo ato lançam as bases para um aperfeiçoamento posterior. A respeito desse processo, que culminou com a Lei da Ação Civil Pública, disse um dos promotores5 entrevistados:
Eu acho que você pode determinar a Lei 6938, de 1981, que foi a lei que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente, como marco inicial da atuação do MP nessa área.[...] Então, a partir daí, o Promotor passou a funcionar como defensor do interesse coletivo, mas ainda sem um instrumento processual próprio. Ações pioneiras (como o derramamento de óleo em Bertioga em 1983, Vila Socó e outras) revelaram a necessidade de haver um rito processual próprio, uma ação específica para tutelar esses interesses, e aí houve uma série de estudos e até um movimento de lobby que levou à criação e edição da Lei 7347, de 1985, que foi a lei que criou a ação civil pública. E isso tudo num contexto histórico da época da liberalização do regime, da abertura política. Então havia aquela avidez pela cidadania, pela participação, tudo aquilo que estava reprimido pelo regime autoritário, participar da discussão dos assuntos de interesse público [...] (Promotor 1; grifo meu)
A ação civil pública não é novidade somente do ponto de vista do objeto que visa defender. Outras peculiaridades, que descreverei a seguir, reservam-lhe lugar especial no conjunto das ações codificadas no direito brasileiro.
A Lei no 7347/85 disciplinou a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.6 Visando à proteção desses direitos e interesses, a lei definiu como objeto da ação "a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer". Por obrigação de fazer ou não fazer deve-se entender a sentença judicial que obriga o réu a reparar o dano causado, ou suspender eventual atividade que esteja violando tais direitos coletivos ou que simplesmente esteja pondo-os em risco. Embora a maioria das sentenças inclua a condenação em dinheiro por danos causados, o entendimento predominante na jurisprudência e na doutrina tem sido o de que a obrigação de fazer ou não fazer deve ser privilegiada na decisão judicial. Isto tem conferido um caráter essencialmente prático às sentenças judiciais em ações civis públicas, sob a justificativa de que o interesse principal nesse caso é a reparação concreta e imediata do dano causado ao meio ambiente, ao patrimônio histórico e cultural e aos consumidores.
No caso da condenação em dinheiro, a Lei no 7347/85 prevê a criação de um fundo para o qual serão revertidas as indenizações, "sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados". Isto se dá porque uma das características dos direitos difusos é justamente a sua indivisibilidade. Não há como dividir, por exemplo, a indenização paga por uma indústria que derramou produtos tóxicos no leito de um rio. A ação foi movida contra a empresa em nome de toda a coletividade. O resultado, da mesma forma, deve ser revertido em benefício de todos. Daí a existência do fundo, a ser gerido por um Conselho Federal e Conselhos Estaduais, encarregados de aplicar os recursos na reparação dos danos.7
A promoção da ação civil pública perante o Judiciário não é monopólio do Ministério Público. União, estados e municípios, autarquias, empresas públicas, fundações e sociedades de economia mista também estão legitimados a fazer uso dela. Além destes, a Lei no 7347/85 confere legitimidade a associações que estejam constituídas há pelo menos um ano e que incluam, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor e/ou ao patrimônio histórico e cultural (art. 5). Tal legitimação, conhecida como concorrente, visou democratizar o uso do novo instrumento, permitindo a defesa dos interesses coletivos por agentes públicos estatais e da sociedade civil. Entretanto, a experiência recente tem demonstrado que União, estados e municípios têm se apresentado mais no banco dos réus e menos na condição de autores das ações. De outro lado, as associações civis têm apresentado uma performance bastante tímida até agora, talvez por desconhecimento ou mesmo por falta de condições adequadas à utilização eficaz desse tipo de instrumento judicial. Aparentemente, é o Ministério Público quem mais tem se destacado no uso da ação civil pública, em todas as áreas dos direitos difusos e coletivos.8
Outra inovação importante da Lei no 7347/85 é a instituição da responsabilidade objetiva, pouco comum no direito brasileiro. Juridicamente, a responsabilidade objetiva torna desnecessária a demonstração do elemento subjetivo presente no ato lesivo ao interesse difuso ou coletivo. Isto é, basta que seja comprovada a relação de causalidade entre a ação e o dano para que o réu seja condenado a repará-lo, sem que se precise demonstrar a existência subjetiva da culpa.9 A Lei no 7347/85 prevê ainda a inversão do ônus da prova (cabe ao réu provar que não incorreu em erro) e a irrelevância da licitude da atividade (o responsável terá que responder por danos causados a direitos coletivos, mesmo que sua atividade conte com a aprovação dos órgãos públicos competentes).
Finalizando, a Lei no 7347/85 também reserva novidade em relação ao papel dos magistrados. Freqüentemente, os danos causados ao meio ambiente, ao consumidor e ao patrimônio histórico e cultural não podem esperar o ritmo lento dos julgamentos, imposto pelas regras processuais desatualizadas dos códigos brasileiros. Assim, a Lei da Ação Civil Pública permite ao juiz, dentre outras coisas, dar efeito suspensivo aos recursos para evitar dano irreparável à parte (art. 14). Permite também a concessão de medida cautelar não apenas de caráter preventivo (como é da nossa tradição jurídica) mas também dotada de conteúdo executório, ou seja, a cautelar pode antecipar uma obrigação de fazer ou não fazer (coisa que, tradicionalmente, só é determinada com a sentença final), a fim de afastar o risco de grave lesão a tais direitos (art. 4). O alto grau de discricionaridade conferido ao juiz pela Lei no 7347/85 pode ser medido, ainda, pela possibilidade que ele tem de ampliar os limites do pedido da obrigação de fazer ou não fazer, se entender que a tutela do interesse ameaçado ou violado assim o requer, como também pela sua ampla margem de definição das medidas cominatórias (que visam obrigar o réu ao cumprimento da sentença), como o valor de multa diária a partir da decisão judicial até o seu efetivo cumprimento (Mancuso, 1994, pp. 7-10).
Entre 1985 e 1988, a ação civil pública teve aplicação restrita às questões de meio ambiente, consumidor e patrimônio histórico e cultural.10
A Constituição de 1988 consolidou as inovações processuais e de direitos substantivos introduzidas pela Lei da Ação Civil Pública, e foi além dela ao ampliar a lista de direitos que podem receber proteção via ACP e ao deixar uma porta aberta para outros que viessem a surgir no futuro, nos termos do art. 129: "São funções institucionais do Ministério Público: [...] III — promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos." Assim, a Constituição significou um duplo avanço: na medida em que ampliou os direitos coletivos e sociais (mesmo que de modo genérico), aumentou, automaticamente, o leque de interesses que podem ser protegidos pelo Ministério Público através da ação civil pública.
A consolidação constitucional de novos direitos substantivos e de instrumentos processuais antes dispersos em textos específicos foi decisiva também para o processo de legitimação do MP na sua pretensão de tornar-se agente defensor da cidadania. A partir de 1988, o MP passou a invocar a Constituição como uma espécie de certidão de (re)nascimento institucional, suficiente para habilitá-lo a ultrapassar suas funções tradicionais e reforçar sua responsabilidade pela defesa dos direitos coletivos e sociais. Não se pode dizer que o texto constitucional tenha definido perfeitamente o conteúdo desses direitos e os mecanismos judiciais para sua proteção. Ao contrário, ele apenas fornece as bases de uma nova arena de solução de conflitos coletivos, cuja construção depende em grande parte do processo subseqüente de afirmação institucional do MP e de avanços na regulamentação legislativa dos novos interesses e direitos.
Dentre os vários textos legais que regulamentaram essa nova arena de solução de conflitos coletivos, uma última referência torna-se obrigatória: o Código de defesa do consumidor (CDC), instituído pela Lei no 8078, de 11 de setembro de 1990.
Enquanto o texto de 1988 deu status constitucional à ação civil pública, o CDC tratou de pormenorizar alguns aspectos até então não explicitados pelas leis anteriores. Dentre eles, deve-se destacar a definição dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos e os efeitos da coisa julgada.11 O Quadro 1, baseado nos artigos 81 e 103 do CDC, resume esses dois pontos.
O risco que o Ministério Público oferece é o risco de fazer com que a lei seja cumprida.
O Ministério Público brasileiro está passando por um importante processo de reconstrução institucional que, associado à normatização de direitos coletivos e à emergência de novos instrumentos processuais, tem resultado no alargamento do acesso à Justiça no Brasil e, em especial, na canalização de conflitos coletivos para o âmbito judicial. O Ministério Público tem sido o agente mais importante da defesa de direitos coletivos pela via judicial e, dado que os conflitos relativos a tais direitos têm geralmente conotação política, pode-se dizer que também tem impulsionado um processo mais amplo de judicialização de conflitos políticos e, no sentido inverso, de politização do sistema judicial.
Esse duplo movimento de judicialização/politização tem balizamentos jurídicos e políticos. Do ponto de vista legislativo, desde pelo menos o início dos anos 80, temos assistido a um importante processo de normatização de direitos que, em função de sua natureza difusa e/ou coletiva, encontravam-se até então excluídos do ordenamento jurídico brasileiro. Refiro-me especialmente a áreas como meio ambiente, patrimônio histórico e cultural e direitos do consumidor, num primeiro momento. Em seguida, essa normatização ampliou-se em direção ao patrimônio público e ao controle da probidade administrativa, até chegar aos serviços de relevância pública que envolvem direitos fundamentais como saúde, educação, trabalho, segurança, lazer etc. O instrumento capaz de ensejar a defesa judicial de tais interesses e direitos — a ação civil pública — teve sua existência legal regulamentada em 1985.
Do ponto de vista político, a redemocratização do país produziu forte impacto sobre o sistema de justiça. De um lado, a demanda por justiça, em grande parte represada nos anos de autoritarismo, inundou o Poder Judiciário com o fim dos constrangimentos impostos pelo regime militar ao seu livre funcionamento. De outro, a democratização e o retorno ao Estado de direito recolocaram a necessidade de juízes e árbitros legítimos para decidir eventuais conflitos entre sociedade e governo e entre os poderes do próprio Estado. Este papel foi atribuído em grande medida ao Poder Judiciário.
A Constituição de 1988 representa um marco jurídico e político desse processo. Ela consolidou em norma fundamental mudanças legislativas anteriores, na área dos direitos difusos e coletivos, além de fornecer as bases para a ampliação da codificação de novos direitos transindividuais. Ela também arremessou as instituições judiciais à esfera política quando ampliou as formas de controle judicial da constitucionalidade de atos normativos do Executivo e de leis do Parlamento.1 Foi além nesse sentido quando retirou o Ministério Público da alçada do Poder Executivo, conferindo-lhe autonomia administrativa e independência funcional, deslocando-o da tarefa de defender o Estado para a condição de fiscal e guardião dos direitos da sociedade.
Além desses balizamentos jurídicos e políticos, o movimento de judicialização/politização tem fortes traços de voluntarismo político. Refiro-me aos integrantes do Ministério Público. A observação da atuação do Ministério revela que setores dentro da instituição têm se dedicado enfaticamente à sua transformação em instrumento de luta pela construção da cidadania.
Estas são, em linhas gerais, as questões que abordarei neste texto. Para tanto, na primeira parte, analiso as mudanças institucionais recentes que possibilitaram a constituição dessa nova arena judicial de solução de conflitos, tendo em vista três aspectos: a normatização dos chamados direitos difusos e coletivos, o novo papel do Ministério Público nessa área, e o instrumento de defesa desses direitos — a ação civil pública. Na segunda parte, com base em alguns resultados de pesquisa empírica, procuro explorar a visão dos próprios membros da instituição sobre os limites e possibilidades da consolidação de um novo papel institucional do Ministério Público. Como se trata de um tema novo e pouco explorado pelas ciências sociais, a parte final do texto mais sugere questões para reflexão futura do que oferece respostas conclusivas.
Quadro institucional: direitos difusos e coletivos, ação civil pública e o papel do Ministério Público
Dentre as instituições que compõem o sistema de justiça no Brasil, sempre coube ao Ministério Público (MP) duas funções principais: (a) a de fiscal da lei (custos legis) e (b) a de titular da ação penal pública. Como fiscal da lei, o MP deve acompanhar a aplicação da lei pelo juiz em casos concretos envolvendo direitos individuais considerados indisponíveis, relacionados geralmente a áreas de família, registro e filiação, sucessões, defesa dos incapazes etc. Nesses casos, o MP não é parte no processo, mas figura como órgão interveniente. Constitui-se em um terceiro elemento, ao lado do juiz e das partes em conflito, representando o Estado e sua função pública de zelar por direitos indisponíveis e interesses de indivíduos classificados juridicamente como incapazes. Como titular da ação penal pública, o MP está encarregado de acionar o Poder Judiciário em nome do Estado com vistas à aplicação da pena nos crimes codificados pela legislação. O direito de punir é exclusividade do Estado e o MP é o órgão estatal que detém a responsabilidade exclusiva de desenvolver a acusação no processo criminal. Apenas de modo subsidiário a vítima ou seu representante podem atuar neste tipo de processo judicial.2
Mediante mudanças legislativas, ao longo das duas últimas décadas o MP veio acumulando novas e importantes atribuições, dentre as quais se destaca a promoção da ação civil pública. Por intermédio desse instrumento, o MP tem a possibilidade de acionar o Poder Judiciário para promover a defesa de direitos transindividuais, recentemente instituídos por lei e mais conhecidos como direitos difusos e coletivos.
A Sociologia Jurídica tem dedicado amplo espaço à discussão desses novos direitos. De uma forma geral, o debate jurídico tem enfatizado não só a novidade da normatização legal e constitucional desses direitos, mas também o fato de representarem uma nova categoria dentro do ordenamento jurídico tradicional, de matriz liberal e princípios de organização essencialmente individualistas.3
Na verdade, mais do que uma renovação de atribuições do MP, pode-se dizer que nestas duas últimas décadas constituiu-se no Brasil uma nova arena judicial de solução de conflitos que até então não tinham acesso ao sistema de justiça.
Embora, no debate jurídico, seja comum identificar a Constituição de 1988 como marco inicial da mudança do papel institucional do MP e da normatização dos direitos difusos e coletivos, uma análise de textos legais anteriores é capaz de demonstrar que a nova Constituição apenas consolidou em norma fundamental o que já vinha sendo instituído, através de leis ordinárias e complementares, nas esferas federal e estadual.
Nesse sentido, a Lei no 6938, que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente em 1981, pode ser considerada o marco jurídico inicial da normatização de interesses difusos e coletivos no Brasil e também da inclusão de novos instrumentos processuais, em especial a legitimidade do MP para proposição de ação de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao meio ambiente (art. 14, §1o). Pouco tempo depois, a Lei Complementar no 40, de 14 de dezembro de 1981, que deu nova organização nacional ao Ministério Público, definiu como uma de suas funções institucionais "promover a ação civil pública, nos termos da lei" (art. 3, III). Em concordância com a Lei Orgânica Nacional, a Lei Orgânica do MP do Estado de São Paulo, no ano seguinte, também fez referência à ação civil pública como um de seus instrumentos de atuação. Até então, entretanto, não havia regulamentação legislativa específica para esse novo instrumento processual. Somente em 1985, quatro anos após sua primeira aparição em textos legais, é que uma lei específica veio regulamentar com precisão esse novo tipo de ação — que aqueles textos apenas tangenciaram —, definindo seu objeto, o foro competente, a legitimação para utilizá-la, as atribuições do Ministério Público etc.4
É interessante notar, portanto, que a ação civil pública "preexistiu" ao texto de 1985, que a regulamentou. Sem dúvida, trata-se de uma forma peculiar de evolução do direito, em que leis versando sobre assuntos específicos, por exemplo, o meio ambiente, ou textos de caráter institucional como as leis orgânicas do MP vão engendrando um novo mecanismo processual. No caso da lei sobre meio ambiente, o mecanismo aparece como forma nova, melhor adaptada à tutela de um tipo novo de interesse, que por ser difuso não encontra na organização tradicional do processo judicial meio adequado à sua defesa. No caso da lei orgânica do MP, é a própria instituição que, ao se reorganizar, inscreve entre as suas funções principais a proposição da ação civil pública, que só seria criada por lei própria três anos mais tarde. Há fortes indícios, portanto, de uma evolução legislativa e processual baseada na estratégia "dois passos para frente, nenhum para trás", ou seja, leis que instituem direitos ou regulam atribuições de uma organização no mesmo ato lançam as bases para um aperfeiçoamento posterior. A respeito desse processo, que culminou com a Lei da Ação Civil Pública, disse um dos promotores5 entrevistados:
Eu acho que você pode determinar a Lei 6938, de 1981, que foi a lei que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente, como marco inicial da atuação do MP nessa área.[...] Então, a partir daí, o Promotor passou a funcionar como defensor do interesse coletivo, mas ainda sem um instrumento processual próprio. Ações pioneiras (como o derramamento de óleo em Bertioga em 1983, Vila Socó e outras) revelaram a necessidade de haver um rito processual próprio, uma ação específica para tutelar esses interesses, e aí houve uma série de estudos e até um movimento de lobby que levou à criação e edição da Lei 7347, de 1985, que foi a lei que criou a ação civil pública. E isso tudo num contexto histórico da época da liberalização do regime, da abertura política. Então havia aquela avidez pela cidadania, pela participação, tudo aquilo que estava reprimido pelo regime autoritário, participar da discussão dos assuntos de interesse público [...] (Promotor 1; grifo meu)
A ação civil pública não é novidade somente do ponto de vista do objeto que visa defender. Outras peculiaridades, que descreverei a seguir, reservam-lhe lugar especial no conjunto das ações codificadas no direito brasileiro.
A Lei no 7347/85 disciplinou a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.6 Visando à proteção desses direitos e interesses, a lei definiu como objeto da ação "a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer". Por obrigação de fazer ou não fazer deve-se entender a sentença judicial que obriga o réu a reparar o dano causado, ou suspender eventual atividade que esteja violando tais direitos coletivos ou que simplesmente esteja pondo-os em risco. Embora a maioria das sentenças inclua a condenação em dinheiro por danos causados, o entendimento predominante na jurisprudência e na doutrina tem sido o de que a obrigação de fazer ou não fazer deve ser privilegiada na decisão judicial. Isto tem conferido um caráter essencialmente prático às sentenças judiciais em ações civis públicas, sob a justificativa de que o interesse principal nesse caso é a reparação concreta e imediata do dano causado ao meio ambiente, ao patrimônio histórico e cultural e aos consumidores.
No caso da condenação em dinheiro, a Lei no 7347/85 prevê a criação de um fundo para o qual serão revertidas as indenizações, "sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados". Isto se dá porque uma das características dos direitos difusos é justamente a sua indivisibilidade. Não há como dividir, por exemplo, a indenização paga por uma indústria que derramou produtos tóxicos no leito de um rio. A ação foi movida contra a empresa em nome de toda a coletividade. O resultado, da mesma forma, deve ser revertido em benefício de todos. Daí a existência do fundo, a ser gerido por um Conselho Federal e Conselhos Estaduais, encarregados de aplicar os recursos na reparação dos danos.7
A promoção da ação civil pública perante o Judiciário não é monopólio do Ministério Público. União, estados e municípios, autarquias, empresas públicas, fundações e sociedades de economia mista também estão legitimados a fazer uso dela. Além destes, a Lei no 7347/85 confere legitimidade a associações que estejam constituídas há pelo menos um ano e que incluam, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor e/ou ao patrimônio histórico e cultural (art. 5). Tal legitimação, conhecida como concorrente, visou democratizar o uso do novo instrumento, permitindo a defesa dos interesses coletivos por agentes públicos estatais e da sociedade civil. Entretanto, a experiência recente tem demonstrado que União, estados e municípios têm se apresentado mais no banco dos réus e menos na condição de autores das ações. De outro lado, as associações civis têm apresentado uma performance bastante tímida até agora, talvez por desconhecimento ou mesmo por falta de condições adequadas à utilização eficaz desse tipo de instrumento judicial. Aparentemente, é o Ministério Público quem mais tem se destacado no uso da ação civil pública, em todas as áreas dos direitos difusos e coletivos.8
Outra inovação importante da Lei no 7347/85 é a instituição da responsabilidade objetiva, pouco comum no direito brasileiro. Juridicamente, a responsabilidade objetiva torna desnecessária a demonstração do elemento subjetivo presente no ato lesivo ao interesse difuso ou coletivo. Isto é, basta que seja comprovada a relação de causalidade entre a ação e o dano para que o réu seja condenado a repará-lo, sem que se precise demonstrar a existência subjetiva da culpa.9 A Lei no 7347/85 prevê ainda a inversão do ônus da prova (cabe ao réu provar que não incorreu em erro) e a irrelevância da licitude da atividade (o responsável terá que responder por danos causados a direitos coletivos, mesmo que sua atividade conte com a aprovação dos órgãos públicos competentes).
Finalizando, a Lei no 7347/85 também reserva novidade em relação ao papel dos magistrados. Freqüentemente, os danos causados ao meio ambiente, ao consumidor e ao patrimônio histórico e cultural não podem esperar o ritmo lento dos julgamentos, imposto pelas regras processuais desatualizadas dos códigos brasileiros. Assim, a Lei da Ação Civil Pública permite ao juiz, dentre outras coisas, dar efeito suspensivo aos recursos para evitar dano irreparável à parte (art. 14). Permite também a concessão de medida cautelar não apenas de caráter preventivo (como é da nossa tradição jurídica) mas também dotada de conteúdo executório, ou seja, a cautelar pode antecipar uma obrigação de fazer ou não fazer (coisa que, tradicionalmente, só é determinada com a sentença final), a fim de afastar o risco de grave lesão a tais direitos (art. 4). O alto grau de discricionaridade conferido ao juiz pela Lei no 7347/85 pode ser medido, ainda, pela possibilidade que ele tem de ampliar os limites do pedido da obrigação de fazer ou não fazer, se entender que a tutela do interesse ameaçado ou violado assim o requer, como também pela sua ampla margem de definição das medidas cominatórias (que visam obrigar o réu ao cumprimento da sentença), como o valor de multa diária a partir da decisão judicial até o seu efetivo cumprimento (Mancuso, 1994, pp. 7-10).
Entre 1985 e 1988, a ação civil pública teve aplicação restrita às questões de meio ambiente, consumidor e patrimônio histórico e cultural.10
A Constituição de 1988 consolidou as inovações processuais e de direitos substantivos introduzidas pela Lei da Ação Civil Pública, e foi além dela ao ampliar a lista de direitos que podem receber proteção via ACP e ao deixar uma porta aberta para outros que viessem a surgir no futuro, nos termos do art. 129: "São funções institucionais do Ministério Público: [...] III — promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos." Assim, a Constituição significou um duplo avanço: na medida em que ampliou os direitos coletivos e sociais (mesmo que de modo genérico), aumentou, automaticamente, o leque de interesses que podem ser protegidos pelo Ministério Público através da ação civil pública.
A consolidação constitucional de novos direitos substantivos e de instrumentos processuais antes dispersos em textos específicos foi decisiva também para o processo de legitimação do MP na sua pretensão de tornar-se agente defensor da cidadania. A partir de 1988, o MP passou a invocar a Constituição como uma espécie de certidão de (re)nascimento institucional, suficiente para habilitá-lo a ultrapassar suas funções tradicionais e reforçar sua responsabilidade pela defesa dos direitos coletivos e sociais. Não se pode dizer que o texto constitucional tenha definido perfeitamente o conteúdo desses direitos e os mecanismos judiciais para sua proteção. Ao contrário, ele apenas fornece as bases de uma nova arena de solução de conflitos coletivos, cuja construção depende em grande parte do processo subseqüente de afirmação institucional do MP e de avanços na regulamentação legislativa dos novos interesses e direitos.
Dentre os vários textos legais que regulamentaram essa nova arena de solução de conflitos coletivos, uma última referência torna-se obrigatória: o Código de defesa do consumidor (CDC), instituído pela Lei no 8078, de 11 de setembro de 1990.
Enquanto o texto de 1988 deu status constitucional à ação civil pública, o CDC tratou de pormenorizar alguns aspectos até então não explicitados pelas leis anteriores. Dentre eles, deve-se destacar a definição dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos e os efeitos da coisa julgada.11 O Quadro 1, baseado nos artigos 81 e 103 do CDC, resume esses dois pontos.
